<상법 제398조 이사의 자기거래, 이사회 승인>

 

 

1. 상법 개정

 

   2011. 11. 24.부터 시행되는 상법 제398조는 이사가 본인의 이익을 위하여 이사의 친인척이나 그들이 설립한 개인 회사 등을 이용하여 회사와 거래하는 경우 회사의 이익을 희생시킬 가능성이 많으므로 적절한 통제가 필요하다는 사정을 고려하여 이사의 자기거래 범위 및 요건을 확대하였습니다.

 

[이사의 자기거래에 대한 신구 조문 비교표]

구 상법

개정 상법(2011. 11. 24.부터 시행)

398(이사와 회사간의 거래) 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다.

398(이사 등과 회사 간의 거래) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.

1. 이사 또는 제542조의8 2항 제6호에 따른 주요주주

2. 1호의 자의 배우자 및 직계존비속

3. 1호의 자의 배우자의 직계존비속

4. 1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사

5. 1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

  

    개정 상법은 이사와 회사 간 자기거래의 요건을 더욱 엄격히 규정하여 이사뿐만 주요 주주, 그 이사 및 주주의 배우자, 직계존비속, 배우자의 직계존비속과 그들의 개인회사가 회사와 거래하는 경우까지 이사회에서 이사 3분의 2 이상 찬성으로 승인을 받도록 요건을 가중하고, 거래의 내용이 공정하여야 한다는 요건을 추가하였습니다.

 

    이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하여야 할 의무가 있음을 명시적으로 규정하였습니다.

 

 

2. 상법 제398조 이사의 자기거래 적용 대상

 

  상법 제398조의 이사회 승인을 받아야 하는 거래에 대해, 판례는 상법에서 이사회 승인을 얻어야 하는 이사 및 주주의 자기거래는 이사(주요주주 포함)와 회사 간의 직접거래뿐만 아니라, 이사 이외의 제3자 사이의 거래이지만 실질적으로 회사와 이사의 이익이 상충되는 간접거래를 포함하며, 나아가, 이사가 회사들 쌍방을 대리(대표)하는 형태로 거래를 한 경우에도 적용된다(대법원 1984. 12. 11.84다카1591 결정 참조)”, “이사회의 승인이 필요한 이사와 회사의 거래에는 이사가 거래의 상대방이 되는 경우뿐만 아니라 상대방의 대리인이나 대표자로서 회사와 거래를 하는 경우와 같이 특별한 사정이 없는 한 회사와 이사 사이에 이해충돌의 염려 내지 회사에 불이익을 생기게 할 염려가 있는 거래도 해당된다(대법원 2017. 9. 12 선고 201570044 판결 참조).” 는 입장을 취하고 있습니다.

 

    대법원 판례에서 이사의 자기거래에 해당한다고 인정된 거래는 연대보증계약”, “여계약”, “매매계약 등이 있고, 특히 주목할 만 한 점은 매매계약과 같이 일정한 대가를 서로 주고받는 쌍무계약의 경우에도 회사와 이사 사이에 이해충돌의 염려 내지 회사에 불이익을 생기게 할 염려가 있다고 보아, 이사회의 승인을 받아야 한다고 판단하는 점입니다.

 

3. 상법 제398조 위반한 거래의 효력

 

     판례는 상법상 이사의 자기거래에 위반하여 이사회의 승인을 얻지 않은 경우 자기거래의 효력에 대해 자기거래 행위는 회사와 이사 간은 무효이지만, 3자에 대하여 무효를 주장하기 위해서는 거래안정과 선의의 제3자 보호를 위해 제3자가 이사회 승인이 없었음을 알았어야 하는 것이다.라는 취지(상대적 무효설의 입장)로 판시하고 있습니다(대법원 2004. 3. 25. 선고 200364688 판결 참조).

 

    즉, 이사가 상법 제398조에 위반하여 거래를 한 경우에도, 그 해당거래가 무조건 무효가 되는 것이 아니라 제3자가 이사회 승인이 없었음을 알고 거래한 경우에만 무효가 되며, 3자가 이를 알았다는 사실은 무효를 주장하는 회사가 입증을 해야 합니다.

 

 

4. 이사회의 사후 추인  

 

    이사가 상법 398조에 위반하여 이사회 승인없이 자기거래를 하고 제3자가 이사회 결의를 받지 않았다는 사정을 알아 해당 거래가 무효가 되는 경우, 이사회가 사후에 그 해당 거래를 승인을 하는 경우, 해당 거래가 유효하게 됩니다(대법원 2007. 5. 10 선고 20054284 판결).

 

    대법원 2007. 5. 10 선고 20054284 판결은 “[1] 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있는바, 이사회의 승인을 얻은 경우 민법 제124조의 적용을 배제하도록 규정한 상법 제398조 후문의 반대해석상 이사회의 승인을 얻지 아니하고 회사와 거래를 한 이사의 행위는 일종의 무권대리인의 행위로 볼 수 있고 무권대리인의 행위에 대하여 추인이 가능한 점에 비추어 보면, 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 이익상반 거래에 대하여 이사회의 사전 승인만을 규정하고 사후 승인을 배제하고 있다고 볼 수는 없다.  [2] 이사와 회사 사이의 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 그 거래의 공정성을 확보함과 아울러 이사회에 의한 적정한 직무감독권의 행사를 보장하기 위해서는 그 거래와 관련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하여야 할 의무가 있고, 만일 이러한 사항들이 이사회에 개시되지 아니한 채 그 거래가 이익상반 거래로서 공정한 것인지 여부가 심의된 것이 아니라 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 이를 가리켜 상법 제398조 전문이 규정하는 이사회의 승인이 있다고 할 수는 없다.  [3] 이사와 회사 사이의 이익상반 거래에 대한 승인은 주주 전원의 동의가 있다거나 그 승인이 정관에 주주총회의 권한사항으로 정해져 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이사회의 전결사항이라 할 것이므로, 이사회의 승인을 받지 못한 이익상반거래에 대하여 아무런 승인 권한이 없는 주주총회에서 사후적으로 추인 결의를 하였다 하여 그 거래가 유효하게 될 수는 없다.”고 판시하고 있습니다.

 

 

  5. 상법 제398조 위반의 경우 이사 등의 형사책임

 

    이사 등이 상법 제398조에 위반하여 거래를 하여 회사에게 손해를 끼치거나 손해를 끼칠 위험성이 발생한 경우, 형법상 업무상배임죄로 처벌 될 가능성도 있으므로, 주의를 하셔야 합니다.  

 

 

 

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