명의신탁의 사법상의 효력 및 형사 처벌

부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 시행 이후

명의신탁의 법률관계 및 형사 처벌

 

 

 

1. 부동산 명의 신탁이란

 

명의신탁약정이란 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)’을 말합니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결). 명의신탁관계를 모르는 거래상대방은 명의신탁관계를 고지받지 않으면, 그 등기명의인을 부동산의 소유자로 여겨 그와 거래를 할 수 밖에 없고, 이 경우, 거래상대방 보호문제가 명의신탁에 관한 사법상의 법률관계에서 중요하게 다루어집니다.

 

 

2. 명의신탁의 종류 및 효력

 

가. 판례가 인정하는 명의신탁의 종류

 

1) 2자간 명의신탁 : A라는 사람으로 부동산 소유권이전등기가 되어있는 상태에서, A가 실질적인 원인없이 B에게 소유권이전등기를 경료하는 경우

 

2) 3자간 명의신탁(중간생략형 명의신탁) : A라는 사람이 B로부터 부동산을 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 매매대금을 지급한 후, 그 등기를 매수인이 아닌 제3자인 C명의로 소유권이전등기를 경료하는 경우

 

3) 계약 명의신탁 : A라는 사람이 부동산을 매수함에 있어 실제 매매대금을 부담하는데, 자신의 명의가 아닌 제3자인 B명의로 매도인인 C와 매매계약을 체결하고, 그 등기를 매수인인 B명의로 경료하는 경우

 

나. 명의신탁 약정및 등기의 유효성

 

부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률에 위반하여 명의신탁 약정 및 그 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이나, 계약명의신탁의 경우, 매도인이 명의신탁 사실을 몰랐다면 그 수탁자명의로 된 등기는 유효이고, 매도인이 명의신탁 사실을 알고 소유권이전등기를 경료하였다면 그 등기는 무효입니다.

 

3. 등기 명의를 보유한 수탁자를 소유자로 믿고 거래한 자의 보호

 

등기의 공시력 및 거래 안전 보호의 관점에서, 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률은 등기명의를 보유한 수탁자를 믿고 거래한 자(소유권이전등기를 경료받거나 근저당권설정등기를 경료한 자 등)는 수탁자가 단순히 명의수탁자라는 사실을 알았는지 여부를 불문하고 그 해당 거래는 유효한 것으로 취급됩니다.

 

다만, 수탁자와 거래한 제3자 보호되는 제3자(거래가 유효하게 되는 제3자)는 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이므로, 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 사람이 위 규정에 정한 제3자에 해당하지 아니한다면 그러한 자로서는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없고, 따라서 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효라고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이고, 등기부상 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 이어받은 자의 등기가 무효인 이상, 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 아래서는 그 무효인 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자가 다시 등기를 이어받았다면 그 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다고 할 것이므로, 이렇게 명의수탁자와 직접 이해관계를 맺은 것이 아니라 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌 자와 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자는 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 합니다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667,34674 판결).

 

 

4. 명의신탁에서 부동산을 처분한 수탁자에 대한 횡령죄 성립여부

 

가. 3자간 명의신탁(중간생략형 명의신탁)

 

종래, 대법원은 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁 관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산 지분을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다는 입장을 취했습니다.

 

그런데, 그 후 태도를 변경하여, 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않아, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다라고 입장을 변경하여습니다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결).

 

대법원 전원합의체 판결의 판례 변경의 이유는 다음과 같습니다,

 

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한합니다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 합니다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당합니다.

 

그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없습니다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없습니다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없습니다.

 

그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없습니다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없습니다.

 

그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않습니다.

 

나. 계약명의신탁의 경우

 

약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어, 횡령죄가 성립하지 않습니다.

 

이는 계약명의 신탁에서 매도인의 선의여서 매매계약이 유효인 경우에도 마찬가지입니다.

 

계약 명의신탁에서 매매대금을 부담한 신탁자는 수탁자를 상대로 그 매매대금 상당을 부당이득으로 반환을 구하는 민사적인 해결만이 유일한 해결방안으로 보입니다.

 

다. 2자간 명의신탁의 경우

 

부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률’ 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호를 종합하면, 같은 법에서의 명의신탁약정이란 “부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)”을 말한다. 위 내용으로부터 알 수 있듯이, 명의신탁관계의 성립에 명의수탁자 앞으로의 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니므로, 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여도 명의신탁자와 사이의 사후적인 명의신탁약정에 의하여 등기명의신탁관계가 성립할 수 있으므로, 부동산 소유자가 그 중 일부 지분을 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 맺으면, 그 지분에 관하여 이른바 2자간 등기명의신탁관계가 성립한다.

 

피고인이 피해자와 특정 토지를 공동으로 매수하여 공동으로 소유권이전등기를 마치되 그 업무를 피고인이 처리하기로 하는 공동매수약정을 맺었음에도 그에 반하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 마쳤다가, 이에 대해 항의하는 피해자에게 해당 지분에 관한 소유권확인증서를 작성·교부하였는데 그 후 해당 토지에 관해 수령한 도시개발사업보상금 중 피해자의 지분 부분에 대한 반환 요구를 거부한 사안에서, 위 소유권확정증서 작성으로 피고인과 피해자 사이에 ‘2자간 등기명의신탁약정’이 성립하였음을 전제로 피고인에게 횡령죄가 성립합니다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결).

 

명의신탁과 관련한 민, 형사상의 문의는 정성락 변호사에게 !