퇴직금을 지급받을 수 있는 근로자에 대해

퇴직금을 지급받을 수 있는 근로자에 대해

 

1. 문제제기 

 

근로자는 1년 이상 근로하는 경우 퇴직금지급보장법에 의해 퇴직금을 지급받을 권리를 취득하게 되는데, 사용자와 근로계약서를 작성하지 않고 독립된 사업자로서의 업무계약서를 작성한 후 업무를 담당하는 학원 강사, 대학교 시간강사, 방송국의 드라마제작국 외부 제작요원, 정수기 판매회사의 소속 지점장 및 팀장 등이 사용자에 대한 관계에서 근로자에 해당하는지가 문제가 됩니다. 즉, 계약의 외형상상 근로계약서를 작성하지 않고 독립된 사업주체와 계약하는 형식을 취하나 실질은 일방의 지시와 관리 감독을 받는 관계에 있는 사람이 근로자에 해당하는지 여부가 문제가 됩니다.

 

사용자측 입장에서 사실상 고용관계 있으면서고 퇴직금을 지급하지 않기 위한 수단으로 근로계약서를 작성하지 않고 독립된 사업자로서 업무계약서를 작성하는 것이며, 이로 인해, 실질적으로 고용관계에서 노무를 제공함에도 제대로 퇴직금을 지급받지 못하는 사례가 많습니다.

 

이하에서, 퇴직금지급보장법에 따라 퇴직금을 지급받을 수 있는 근로자에 해당하는지에 대해 법리적으로 살펴보겠습니다. 근로자에 해당하는지 여부는 비단 퇴직금뿐만 아니라, 산업재해의 대상이 되는지와도 관련이 있는 것입니다.

 

 

 

2. 근로자에 해당하는지에 대한 판단기준

 

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 ⑦ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다(대법원 2009. 10. 29 선고 2009다51417 판결 퇴직금청구).

 

다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 됩니다(대법원 2009. 10. 29 선고 2009다51417 판결 퇴직금청구).

 

 

3. 구체적인 사안

 

가. 입시학원 단과반 강사

 

(1) 긍정한 사례

 

대학입시학원 종합반 강사들의 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등에 관한 사정과 그들이 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니하였다는 사정 등에 비추어 볼 때 위 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙 등의 적용을 받지 않았으며 보수에 고정급이 없고 부가가치세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 위 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다고 한 사례(대법원 2006. 12. 7 선고 2004다29736 판결 퇴직금).

 

(2) 부정한 사례

 

입시학원 운영자의 시설 내에서 수강생에게 강의를 하고 매월 수강료 수입금의 일정비율을 배분받기로 한 입시학원 단과반 강사는 학원측에 대하여 사용 종속관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없다는 이유로 이를 근로기준법상의 근로자로 보아 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례(대법원 1996. 7. 30 선고 96도732 판결 근로기준법위반).

 

 나. 연구직종사자(대법원 1991. 12. 13 선고 91다24250 판결 퇴직금)

 

민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식이 어떠하든지 간에 실질에 있어 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다면 그는 근로기준법 제14조소정의 근로자에 해당한다고 할 것이고, 이러한 근로자는 퇴직금제도를 규정하고 있는 동법 제28조에 의하여 퇴직금의 지급을 구할 수 있는 것이다(당원 1991.7.26.선고, 90다 20251 판결참조). 원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 원고들의 근로의 실질관계에 의하면 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고에게 근로를 제공한 것이 명백하여 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하고, 따라서 피고는 원고들에게 근로기준법에 의한 퇴직금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 원심이 학술용역계약의 형식에 집착하여 원고들을 근로기준법소정의 근로자로보지아니한 것은 근로자에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.

 

다. 학교법인이 운영하는 대학교의 시간 강사

 

학교법인이 ○○대학교에서 강의를 담당한 시간강사들은 학교측에서 시간강사들의 위촉ㆍ재위촉과 해촉 또는 해임, 강의시간 및 강사료, 시간강사의 권리와 의무 등에 관하여 정한 규정에 따라 총장 등에 의하여 시간강사로 ○○대학교측이 지정한 강의실에서 지정된 강의시간표에 ○○대학교측이 개설한 교과목의 강의를 담당한 점, 대학교측의 학사관리에 관한 규정 및 학사일정에 따라 강의계획서를 제출하고 강의에 수반되는 수강생들의 출ㆍ결석 관리, 과제물 부과와 평가, 시험문제의 출제, 시험감독, 채점 및 평가 등 학사관리업무를 수행한 점, 위와 같은 업무수행의 대가로 시간당 일정액에 실제 강의시간 수를 곱한 금액(강사료)을 보수로 지급받은 점, 시간강사가 제3자를 고용하여 위와 같은 업무를 수행하는 것은 규정상 또는 사실상 불가능한 점, 시간강사가 위와 같은 업무를 수행하면서 업무수행에 ○○대학교의 제반 규정을 위반하고 교수로서의 품위를 유지하지 못하는 경우 등에는 전임교원(총장, 학장, 교수, 부교수, 조교수 및 전임강사)에 대한 재임용제한 및 해임 또는 파면 등 징계처분과 동일한 의미를 갖는 조치인 재위촉제한 또는 해촉(해임)을 받도록 되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 대학교의 시간강사는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 학교법인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 3. 29 선고 2005두13018 판결 산업재해보상보험료등부과처분취소).

 

라. 방송회사 소속 TV 관현악단

 

방송회사와 전속계약을 체결하고 입사한 t.v. 관현악단원은, 자신들의 의사에 따라 독립적으로 연주라는 노무를 제공하여 온 것이 아니라 회사의 구체적인 출연 지시에 따라 방송 출연을 한 점, 출ㆍ퇴근 등의 복무 및 기타 행정적인 사항에 대하여 회사의 직접적인 지휘ㆍ감독을 받아 온 점, 비록 일정한 근무 시간이 정해져 있지 않고 출ㆍ퇴근 시간이 일정하지 않으며 회사의 승인하에 다른 출연 활동을 할 수 있다 하더라도 회사가 필요로 할 때에는 수시로 그리고 일방적으로 특정의 프로그램 또는 사업에 악단원으로 출연하도록 지시할 수 있고 그 경우 악단원으로서는 그 지시에 따라야 할 의무를 부담한 점, 회사로부터 노무 제공의 대가로 매월 일정한 기준에 의한 기본급과 수당, 상여금 등을 지급받고 근로소득세를 원천징수당한 점 등에 비추어 볼 때, 방송회사에 대하여 사용ㆍ종속관계에 있는 근로자에 해당한다고 본 사례(대법원 1997. 12. 26 선고 97다17575 판결 퇴직금).

 

마. 정수기 생산회사 소속 지점장 및 팀장 : 인정(대법원 2012. 5. 10 선고 2010다81407 판결 퇴직금)

 

3. 결론

 

이처럼, 자신이 퇴직금을 지급받을 수 있는지 여부는 형식적인 명칭이나 계약형식에 따라 결정되는 것이 아니라 실질적인 내용에 따라 결정되는 것으므로, 구체적인 경우마다 근로자에 해당하는지를 판단해야 할 것입니다.

 

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